由《中国刑法》（以下简称《刑法》）第二百二十五条对非法经营罪的规定可知，非法经营罪是法定犯、故意犯，“违反国家规定”“非法经营行为”等是该罪的客观构成要件要点，“明知不可为而为之”的故意心理和责任心态是该罪的主观构成要件要点和责任要点。在证据规则和罪刑法定原则之下，假如行为人的行为不满足上述要点，就不应该同意刑法规范的评价，行为人也不应该被科定为非法经营罪。即便在国家司法机关已经断定行为人构成非法经营罪的情形中，上述要点、共犯形态等要项也可以成为本罪的出罪事由。
1、案例介绍及看法引出
日前，作为辩护人，笔者承办了一块非法经营案。案情梗概如下：周某某注册成立山水公司（化名）和山水（合肥）公司（化名）后，伙同董某某等人开发出“H2APP”软件，并通过对接支付宝公司、易智付公司，自建支付结算管理软件，为“H2APP”提供资金结算通道，进而将这款软件上线运行。为确保“H2APP”软件功用的正常发挥，作为上述公司实质控制人的周某某分别在支付宝公司和易智付公司开立多个对公账户，且租用阿里云服务器用于数据存储。其他涉案职员在周某某的安排下，研发、测试（包含发红包、充值、提现）、运行、维护、优化这款软件。郭某某作为山水（合肥）企业的常务副总，负责公司平时管理等全方位工作，并依据周某某的安排上传下达公司有关事宜。用户在上述软件平台注册成为会员后，可以完成充值、发红包等行为，也可以将资金提现至个人银行账户或支付宝账号。经审计：山水公司在涉案期间多次为顾客充值、提现提供技术支持。由此，一审法院觉得：山水公司创建后，未经国家有关主管部门批准，主要非法从事的是资金支付结算业务，不构成单位犯罪；郭某某明知公司推行违法犯罪行为，仍然从事公司平时管理工作，对其他涉案职员非法从事的资金支付结算业务起到了帮助用途，构成非法经营罪（共犯）。宣判后，海量涉案职员不服，提出上诉。公诉机关提起抗诉。二审期间，主审法院以事实不清、证据不足为由，发回一审法院重新审判。
其实，作为辩护人，大家在二审期间选择非法经营罪的出罪事由时，可以将一审法院在证据采信、犯罪构成客观要点的认定、犯罪构成主观要点和责任要点的推定三个方面存在的主要问题作为关注点，并以之为据，讲解一审法院在形成有罪判决过程中存在的错误。同时，即便基于一审法院的有罪认定立场，大家在二审期间也可以从犯罪行为的推行主体或单位犯罪的成立条件、一同犯罪的违法性关联等方面阐释涉案职员的出罪理由。本文以上述案例为实证素材，谨对“非法从事资金支付结算业务”法定种类下的非法经营罪的出罪要项作简略探析。
2、一审法院采信的证据是不是符合证据规则
国家司法机关对涉案主体的科罪需要基于确实、充分、完整的证据体系。每一类别的证据材料具备自己独特的证明效力和属性需要。就鉴别建议类项下的审计结果报告而言，其本质属性是客观性和专业性。在客观性方面，审计结果报告的内容和结论不只应立足真实的样本素材，也应尽可能用事实定义，特别是在涉及别人是不是构罪的内容和结论方面，审计结果报告的用语理应突出客观性、中立性。在专业性方面，审计事情应是审计职员的专业范围，审计结论也应由审计职员基于自己的专业判断形成，在此过程中，审计职员应防止以自己专业常识形成关于其他专业范围问题的审计结论。为此，在涉及审计结果报告等鉴别材料的案例中，大家可以考虑：一审法院采信的审计结果报告内容和结论是不是符合客观性和专业性需要？对此，大家以案例中的审计结果报告作简单说明。
一审法院采信的审计结果报告至少存在以下问题：
第一，审计结果报告用了“涉案”用语。“涉案”一词带有强烈的主观倾向性，容易误导司法职员的办案思维。一个人是不是涉案，系承办机关、承办职员在剖析、研判很多证据材料后，才能作出的判断结论，这一过程极具专业化。审计结果报告中出现“涉案”用语，是非法律职业者代替法律职业者对法律问题作出的“先入为主”的判断，很大或许会影响办案职员在选择涉案期间过程中的客观立场。由此可以觉得，审计结果报告的此项内容不符合客观性和专业性需要。
第二，“资金”结算服务的用语超出了审计职员的专业范围和业务范围。资金是一个规范定义而不是一个事实定义，极具不清楚性和抽象化。什么是资金？资金指称的是存款债权还是现金？是不是包含物理意义上的财物？等等，均缺少统一标准。在行为人是不是构罪、构成何罪的场所，审计结果报告应予慎重用资金用语。况且，资金要点不止是非法经营罪的法定构成要点，也是国家司法机关认定行为人是不是构成非法经营罪的决定性要点，理应由司法职员对资金的内容、形态、归属等事情作出判断。审计结果报告用资金用语，超出了审计职员的业务范围和专业常识范围。由此可言，审计结果报告的此项内容也不符合专业性和客观性需要。
第三，资金结算“服务”用语隐含着关于经营行为的先验性判断。服务是一种行为，某种程度上可以说是行为的同谓定义。审计结果报告假如用服务用语，非常可能意味着审计机关已经代替司法机关作出了行为人已经从事了经营行为的论断，或许会不适合地影响司法职员对非法经营罪实行行为的断定。据此，可以觉得，一审法院将此类违背证据规则的审计结果报告作为对涉案主体的定罪证据，明显违背诉讼程序正义和实体正义。
3、一审法院对犯罪构成客观要点的认定是不是符合逻辑
（一）“违反国家规定”的结论是不是成为了刑事违法性判断的首要条件
由《刑法》第二百二十五条的规定可知，“违反国家规定”是非法经营罪的法定构成要点，也是“其（笔者注：非法经营行为）刑事违法性首要条件”。[1]因此，国家司法机关在判断行为人的行为是不是构成非法经营罪的过程中，不可逾越对这一要点的评价。这种由行政违法性判断渐次过渡到刑事违法性判断的思维过程，是法律人在论证非法经营罪成立过程中应该遵循的逻辑。在此，有必要关注的是：行政违法性审察的主体是司法机关，还是行政机关？以下几个方面值得关注：
第一，有的经济犯罪（如偷逃税款犯罪）的构成结构、社会干扰等具备特殊性，刑法条文会在罪状表述中明确行政违法性认定的前置程序，国家司法机关对于这类犯罪的追诉，应当基于行政违法性的认定结论。
第二，有的经济犯罪的罪刑规范会以“违反国家规定”的用语表明国家对经济犯罪的审慎态度和宽缓立场，对于这类经济犯罪，刑法条文虽然未在罪状中将行政违法性的认定明确为前置程序，但，“国家规定”的“违反”既然被作为构罪要点，就应该成为约束国家司法机关刑事追责程序的“门阀”。
第三，对于国家刑事政策或权威司法机关讲解所明确的有特别程序选择的经济犯罪案件，可以不经由行政违法性认定的前置程序，直接由国家司法机关展开刑事追责。不过，即便在这种案件中，司法机关仍应在采信的刑事证据体系中和确证的违法事实中列明行为人可能违反的行政规范，并对行为的行政违法性作出详细论证。
基于上述理由，在具体非法经营案例中，大家可以考虑：国家司法机关对涉案主体的定罪结论是不是坚持了法定犯的认定逻辑？一般情形下，相应的行政机关应先对涉案主体的经营行为是不是违反了行政法规作出认定，而假如国家政策、司法讲解或者其他权威性规范设置了排除上述前置程序的内容，司法机关则可以不必等待行政机关的认定结论，直接将经营行为纳入刑事诉讼程序，并作以刑事法视域内的审视。但，现在仍没规范本件明确：刑事司法机关可以直接对经营行为的行政违法性作出认定。就资金支付结算业务而言，行为主体所从事的工作是不是拥有资金结算意义上的行政非法性，理应由专职机关作出前置化认定，假如没行政机关的认定结论，则就意味着缺少非法经营罪的客观构成要点。退一步讲，即便没行政机关的认定结论，一审法院也应坚持“二次违法性”的判断逻辑，详尽论证涉案主体违反行政法规的过程，而不应该只对“违反国家规定”作简单的语句重复。比如，本文案例中，一审法院并未从行政法的角度对涉案主体的行为是不是真的的违反了行政法、违反了哪部行政法与违反了什么规范等问题作出论证，只不过“简单断言被告人的行为符合刑法规定的犯罪成立条件”（如一审法院的未经国家有关主管部门批准的表述），[2]基于该缺失的论证过程和认定结论，大家就能觉得，涉案主体的行为不满足非法经营罪的客观构成要点。
（二）“非法从事资金支付结算业务”的要点是不是得以详细揭示
依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法交易外汇刑事案件适使用方法律若干问题的讲解》（法释[2019]1号）第一条第一项的内容可知，行为主体只有在“用受理终端或者互联网支付接口等办法”，并“以虚构买卖、虚开价格、买卖退款等非法方法”，“向指定付款方支付货币资金的”行为，才是“非法从事资金支付结算业务”。易言之，假如行为主体的资金支付结算活动欠缺上述任何一个“因子”，就不可以被评价为非法。比如，本文案例中的涉案主体在拓展业务活动过程中，既没虚构买卖，也没转移资金，就不符合上述讲解内容，由此可以觉得，涉案主体没非法从事资金支付结算业务。另外，假如行为主体的业务活动完全可以归评于民事法律规范，即可能是受民事法律规范保护的合法行为，那样基于法秩序的统一性规则即“民商法上合法的行为，不可能成为刑法上的犯罪”，[3]就能说，该行为不可以被刑事规范评价，除非有足够的证据可以推翻该民事法律关系的合法性（受话题所限，笔者对该部分内容不作进一步探讨，另行撰文剖析）。
4、一审法院对犯罪构成主观要点及责任要点的认定是不是符合法理共识
“非法从事资金支付结算业务”的行为种类需要行为人在主观上既拥有明知心理，又拥有可谴责性人格，且这种可谴责性人格已经征表于可察看的行为。而实行行为人与帮助行为人在主观心理内容方面存在差异，因此，国家司法机关在确定涉案主体的主观要点和责任要点过程中，既要结合不同涉案主体在违法犯罪行为过程中的地位和角色，也要基于确凿、可信的证据体系。反之，即可觉得涉案主体欠缺非法经营罪所需要的主观要点和责任要点。对此，笔者试以本文选取的案例作以说明。
一审法院认定郭某某构成从犯（帮助犯）的主观心理是：其明知公司推行违法犯罪行为，仍然从事企业的平时全方位管理工作。但，帮助犯的成立，需要提供帮助者具备促进正犯行为的认识与意志，即行为人在认识到正犯行为不可防止、正在进行或违法状况仍在持续的场所，具备援助正犯的明确意图。而郭某某并没形成帮助心理，理由在于：
第一，没证据证实郭某某对别人的犯罪行为具备明确认识。山水公司从成立至案发，已经营七年之久，业务、规模不断壮大，案发前公司专业研发职员高达百人，没任何迹象显示公司在从事违法犯罪活动。案例中的所有上诉人、原审被告人包含公司职员在内，在案发前均不了解他们所从事的“H2APP”的研发、运营、维护等工作系违法犯罪行为。即便是在网络范围打拼多年的周某某本人，也只不过认识到“H2APP”的红包功能可能不太合规，为此一直在积极地申请合规备案，仍没认识到公司在从事违法犯罪活动。上述状况，可以说明郭某某缺少犯罪认识。
第二，郭某某对其工作内容欠缺违法性意识。在其入职之前，“H2APP”业务已经上线运营；在其入职后，“H2APP”功能的研发、维护、提现等事情均由周某某直接领导的技术团队负责，其既没参与上述活动，也对“H2APP”业务没决定、批准、指挥等职权，其从事的只是公司人力资源管理及行政平时管理工作。在所有技术团队职员均不了解“H2APP”业务涉嫌违法犯罪的状况下，作为局外人的郭某某也不可能了解此项业务的违法性。
第三，即便在一审法院的有罪判决立场，郭某某的平时管理工作可以反映其明知别人推行犯罪行为的心态，但也没办法高度盖然性地印证其帮助别人推行犯罪的意图，特别没办法个别化地征表出其责任意义上的犯罪人格。一个没办法征表犯罪每人格特点的行为，就说明该行为人不应受刑法谴责。是此，可以觉得，一审法院不应付郭某某定罪。
5、其他出罪事由——基于一审法院的有罪断定立场
（一）正确区别出犯罪行为的推行主体—涉案主体是不是包含单位
单位推行非法经营犯罪的现象频繁多发，公司职员借用单位名义推行非法经营犯罪的状况也屡禁不绝，为此，结合案例情事，客观、正确区域分出非法经营行为的推行主体就看上去必要。单位犯罪是单位组织体自己犯罪，是单位组织体在自己意志支配下推行的违反刑法规范，导致法益侵害后果或法益侵害危险的行为。单位犯罪的认定办法不一而足，其中之一即是在形式和实质结合的层面，综合判断单位构成职员的犯罪意志与行为能否与单位组织体自己的犯罪意志与行为达成同一化。那样，应怎么样界定单位犯罪？笔者继续以本文案例作出说明。
第一，先行确定山水企业的成立目的是不是是为了合法经营。从山水公司创建的时间维度、在员工工的教育背景及专业常识、业务构成、投资比率等方面综合剖析，可以确信山水公司创建后，是为了经营合法业务，并不是是为了非法从事资金支付结算业务。
第二，要确定周某某等人非法从事资金支付结算业务的意志与行为能否归是山水公司自己的意志与行为？一方面，周某某是山水公司和山水（合肥）企业的实质控制人，可以独立任命公司职员，决定公司职员的职务、薪资、工作地址、股权比率、收益分配等事情。在周某某的控制和管理下，别的人员的业务拓展等行为、职业志向等意志，均统一于周某某的自己意志范围，并代表周某某从事业务活动。在此情形下，周某某等人经过长期的行为协作、意思交流，每个个体意志自然而然地统合成一个超越单个个体意志之上的整体意志（当然，有相反证据足以否定该整体意志的除外）。其次，该整体意志是引导周某某等人以山水公司名义拓展“H2APP”业务的主要准则，可以说，正是在此整体意志下，周某某等人才拓展了“H2APP”的研发、运营、保持等工作，也才将“H2APP”提供给用户用，并与支付宝公司、易智付公司签订协议。也正是因此整体意志，一审法院才将山水公司认定成充和提现主体。在此程度上，可以将周某某等人的意志视为山水公司自己的意志，将周某某等人的活动视为山水公司自己的业务活动。
第三，要确定能否对山水公司进行人格非难？上述意志与行为的同一化并不是意味着山水公司自己拥有了刑法意义上的应受谴责性。要对单位组织体自己进行刑法科责，也要基于人格非难的法理，即需要“从单位自己的固有要点即组织体的规范政策、精神文化等可视要点中探寻单位犯罪的处罚依据”，[4]简单而言，需要考察单位组织体自己是不是恪尽了风险防范义务。就案例而言，即是要考察山水公司对其实质控制人的违法犯罪行为是不是有预防政策、监督手段、检举途径、合规规范，与这类合规规范和预防对策是不是得到有效落实。事实上，山水公司缺少预防实质控制人违法犯罪的各项举措，既没拟定合规计划，也没健全、落实举报和纠察渠道。这类状况，可以反映出山水公司对实质控制人的违法犯罪行为所持的放纵与默许态度。恰恰是在这种放纵与默许态度下，周某某才可以于长达一年的时间中，反复推行资金结算行为；这又印证出山水公司自己参与犯罪行为的积极状况与其可被察看和可被确证的应受谴责性人格。由此可以确信山水公司应受人格非难。
经上述步骤，可以觉得，山水公司这一组织体自己的犯罪意志、行为与山水公司实质控制职员周某某的犯罪意志、行为达成了同一化，并获致了刑事法上的可谴责性。由此，理应将山水公司认定成非法从事资金支付结算业务的主体。
（二）要确定涉案行为人是不是是单位犯罪中的直接负责的主管职员或其他直接责任职员
对此，既要依据《全国法院审理金融犯罪案件最高人民法院工作座谈会纪要》的规定，也要结合涉案行为人的具体行为。笔者以案例中的郭某某作以说明。
第一，对直接负责的主管职员的认定，要考察行为人的组织、指挥、策划等行为是不是助益了单位犯罪的展开。郭某某从事的只是平时管理工作，从未组织、指挥、支配过“H2APP”功能的研发、保持、运营等工作，其平时管理行为与上述业务甚至不拥有条件关系，更与别的人员的资金支付结算活动缺少相当因果关系，即便别的人员的行为导致了法益侵害结果，也不可以将该结果归责于郭某某。是此，可以觉得，郭某某不是山水公司在非法从事资金支付业务过程中的直接负责的主管职员。
第二，对其他直接责任职员的认定，要考察行为人是不是直接参与推行了具体犯罪的实行行为。郭某某在任职期间，没上传下达过与“H2APP”业务有关的任何指示或工作安排，其平时管理工作具备生活经验和社会通识意义上的合法性，既没实质参与过上述业务，对别的人员拓展上述业务也不拥有刑法意义上的帮忙用途。由此，可以觉得，郭某某不是山水公司推行非法经营违法犯罪过程中的其他直接责任职员。
（三）各一同犯罪人之间是不是形成了违法性关联
在共犯从属性的立场，共犯的成立条件之一是共犯与正犯存在刑事违法性关联。假如上述主体之间欠缺此类关联关系，一同犯罪就不可以成立。为此，就能实质性地剖析行为人的行为是不是是刑事法上的违法行为，是不是与正犯存在刑事违法性关联。笔者同样以郭某某为例对此作出说明。
郭某某的平时管理工作是价值中立行为，不具备刑事违法性，也未与其他涉案职员的实行行为形成违法性关联，是此，可以觉得，郭某某与其他涉案职员不构成一同犯罪。具体理由如下：
第一，该管理工作没办法对其他涉案职员产生积极影响。在卷证据证实，其他涉案职员的人事任命、股权分配、职位职责、业务种类等重点事情均受周某某支配。郭某某对其他涉案职员既没表现出形式上的管理性，也不拥有管理所需要的支配力。
第二，该管理工作是一种合乎生活经验的普世行为，确切地说，是具备社会相当性的履职行为。在愈加广泛的意义上，该履职行为符合社会秩序和行业规则，不会引起一般民众的憎恶感、危惧感，也不会引起郭某某本人适法与否的反对动机。
第三，该管理工作与其他涉案职员非法从事的资金支付结算业务不具备功能联系。“H2APP”负载的功能权限，需要依托特定技术团队的技术支撑。郭某某的工作要成为其他涉案职员从事的资金结算服务的帮忙行为，在帮助行为要与实行行为引起的法益侵害结果具备没办法隔离的因果关系的法理下，[5]就应该为资金结算这一实行行为提供直接的技术帮助，或者为资金结算创造必要的技术条件。但，郭某某的工作对于其他涉案人的资金结算而言，并不具备必不可少的功能特点，即便没郭某某的工作，其他涉案人依旧可以拓展资金结算业务。由此可以觉得，郭某某的工作与其他涉案职员的资金结算没因果关系，不构成刑事法意义上的帮忙行为。
6、结语
国家司法机关对涉案主体非法经营行为的刑法评价既要立足确实、充分的证据体系，也要严格遵循犯罪构成要件的限定意义。只有立足确实、充分的证据体系，国家司法机关对非法经营罪的犯罪构成主、客观要件要点的揭示、对责任要点的认定，才不会被随便否定。即便在一审法院对涉案主体作出有罪断定的情形中，二审期间的辩护人，也可以从证据采信、犯罪构成主体、客观要点和责任要点的认定、犯罪行为主体的区别、一同犯罪的成立等方面，对一审法院的有罪判决提出质疑，从而形成详细、适当的出罪理由，进而帮助二审法院形成正确认识和裁判结论。
引使用方法条
刑法